加西亚：洛马琴科团队从没谈论我

尤其是春节，它几乎构成了全体中国人的精神故乡。

如果要为这些分散的数据来源主体一一分配收益，成本将会极高，甚至可能高于每一主体获得的实际收益。1.政府采购模式的基本形态为了实现政府的狭义公共服务职能，行政主体可以通过事业性业务外包的方式开展公私合作。

有关争议参见李海敏：我国政府数据的法律属性与开放之道，《行政法学研究》2020年第6期，第159页。内容提要：公共数据授权运营作为公共数据要素供给的一种新渠道，已经形成了多样化的实践形态。但这种自然垄断也是分阶段分场景的，一旦公共数据开发利用进入相对繁荣的阶段，就应当允许通过更加开放的竞争机制，实现公共数据的多元化开发利用。(四)运营者的准入公共数据授权运营能否高效运行很大程度上取决于运营者的选择。在运营者准入环节中，无论是政府采购模式还是特许经营模式都强调竞争性因素，以选择最优的运营者，只是特许经营模式中会更加凸显市场特性。

(64)在安全风险监管上，应就公共数据提供、汇聚、运营和使用等不同阶段的风险进行防范。(62)(五)授权运营的监管无论是以政府采购还是特许经营的模式授权运营公共数据，政府始终具有管理者的身份，履行着行政监管职能。(34)参见同前注(22)，梁凤云文，第3-12页。

内容提要：对于如何理解《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条中的行政法上权利义务内容，实务中有两种不同的观点，区别在于是否将其限于行政优益权。法律明文授权行政机关缔结行政契约，或公法法规对于契约内容予以详细规范者，通常可以认定为是行政契约。该协议第九条关于长城镇政府责任的约定亦非对其行政责任的设定。根据德国学界普遍赞成的公法效果延伸论，只要契约的内容或效果，涉及公法关系，即可界定为行政契约。

问题在于，在很多情况下，仅通过合意的内容难以明确协议的法律属性，行政机关是否具有法定职责便成为判断标准中的‘本质要素。确需支持行政机关此类行为的，对无过错的相对方应该按照经济平衡原则(见下述)给予充分补偿。

(58)有学者认为一个协议中要么全是行政法上权利义务内容，要么全是民法上权利义务内容，不存相互混合的情形(持这种观点的学者并不多见)。(57)陈新民：《行政法学总论》(第9版)，(台湾地区)瑞明彩色印刷有限公司2015年版，第338页。该案中法官将行政机关提供各项优惠政策认定为明显的行政法上的权利义务。(58)有研究者指出，如果把行政权在各类行政协议中的‘浓度作为一把标尺，那么从浓度接近于零的承包、租赁合同开始，行政权在其他‘疑似行政协议中的渗透程度‘一路上升，直至于和解协议到达最高。

(50)陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，载《清华法学》2015年第4期，第100页。(17)很明显，该案法官将协议所约定的关于确保相对方依法纳税和行政机关提供各项优惠政策的内容认定为行政法上权利义务内容。二是将行政协议与行政优益权的关系陷入鸡生蛋还是蛋生鸡的阐释困境。②对授益性的行政奖励权、行政优惠给付权等，虽然要给行政机关以较大的裁量空间，不能严格适用法无授权不可为原则，但也要按照公开公平公正原则、收益与风险成比例原则、参照等价有偿原则等审查是否存在滥用职权明显不当等合理性问题，以防止行政权力从制度的笼子里逃逸出来，隐匿于合同法的保护之下。

1.因协议中有行政优益权之外的其他行政权力约定而被认定具有行政法上权利义务内容之裁判从中国裁判文书网上搜集到的裁判文书来看，最高人民法院行政审判法官们并没有把行政法上权利义务内容限于行政优益权，而是扩展至其他行政权力的行使、职责的履行。不过，最高人民法院在《行政协议案件规定》新闻发布会的说明中反复强调行政优益权，容易使人产生误解，即误以为其将行政法上权利义务内容限定于行政优益权。

⑩(二)部分法官认为行政法上权利义务内容不限于行政优益权部分法官认为，行政法上权利义务内容不限于行政优益权，也就是说，即便协议不涉及行政优益权，如果协议中存在其他有关行政权力的行使和行政职责履行内容，或者涉及相对方行政法上的权利与义务的，也属于行政法上权利义务内容。在2020年某合同纠纷案中，最高人民法院民事审判法官认为，《招商合同》约定景洪沧江新区建设指挥部的权利与义务主要包括给予晟华公司享受国家关于西部大开发的相关优惠政策、对晟华公司出资建设的公建项目进行监管与检查、推进土地征收工作、协调相关部门完成相应审批手续等，上述权利与义务体现了景洪沧江新区建设指挥部行使的主要是其法定职责范围内的行政职权。

张家界市中级人民法院(2020)湘08行再字第2号行政判决书。(37)协议中的行政职责要素起决定性作用的观点，为部分法官所持有，尤其在2019年《行政协议案件规定》发布之前。该协议系蚌山区政府为实现公共服务目标，与广荣公司协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，其性质属于行政协议。(41)同前注(23)，余凌云文，第107页。也有文献将德国契约标的称为协议客体，认为行政协议与其他合同的区别在于客体、取决于客体，即公法上的法律关系，而协议的客体应根据合同的内容确定。⑥陕西省高级人民法院(2021)陕民终字第427号民事判决书。

行政协议的内容是涉及行政主体和行政相对人行政法上的权利和义务，这是与民事合同的重要区别。转引自刘飞：《行政协议诉讼的制度构建》，载《法学研究》2019年第3期，第32-47页。

(43)内容要素是识别行政协议的决定性要素观点，得到了许多行政法学研究者的支持，如有的认为，以合同标的是否涉及行政机关的职权、职责或公民公法上的权利、义务为标准可建立起民事合同与行政合同的楚河汉界。要么把职责要素与包含行政职权的内容要素揉成一团以确定协议的性质。

⑤该案中，虽然法官没有明确将行政优益权等同于行政法上的权利义务内容，但从其以目的要素和内容要素来区别行政协议与民事合同的思路来看，可以得出这一结论。因为，这些权力是依行政法的普遍性规则而取得的。

值得注意的是，该司法解释的主要起草者之一、最高人民法院行政审判庭副庭长梁凤云法官在其学术文章中对行政法上权利义务内容作了广义解释，他认为：内容要素指行政主体与行政相对人之间订立合同的内容是行政法上的权利义务。而协议中仅涉及双方行政法上义务或者行政机关给予奖励优惠等职责内容的，部分法官也认定为具有行政法上权利义务内容。2015年《政府采购法实施条例》(中华人民共和国国务院令第658号)第64条又明确规定了供应商配合接受监督检查的义务。这种高权性决定了行政协议中双方行政法上的权利义务一般不能被任意放弃或拒绝行使，要受到行政合法性原则的约束。

河南省高级人民法院(2020)豫行终字第2639号行政判决书。行政法上的权利义务不仅包括行政机关与相对人之间因行政行为形成的行政法律关系，还包括因双方签订行政协议而形成的行政法律关系。

(15)类似的文书还有安徽省高级人民法院(2020)皖民终字第1277号民事裁定书。(48)他试图从行政机关的主体身份与协议的行政权力内容两个方面来区别行政协议与民事合同，而行政机关行为时是以行政主体身份还是民事主体身份行事，外在的判断标准就是协议的内容是否涉及行政权力，他在文中也明确承认了这一点。

⑨在这些形成于《行政协议案件规定》实施之前的中级人民法院裁判文书中，无论是民事审判法官还是行政审判法官，都明确地将行政协议的内容要素等同于行政优益权。行政协议中因行政机关行使行政优益权造成无过错相对方合法、合约权益损失的，行政机关应该承担不低于民事违约或侵权赔偿相同额度的赔偿或补偿责任，即最终的效果要达到私法给相对方合法权益的保护程度!2022年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(法释[2022]10号)，明确规定了国家赔偿法直接损失赔偿就是实际损失赔偿，行政机关违法行政行为造成公民、法人或者其他组织损害的，应当予以充分赔偿。

⑥在2020年某民事合同纠纷案中，江西省高级人民法院民事审判法官认为：在行政合同之中，行政机关是以行政管理者的身份与行政相对人订立协议，以合同的方式达到维护和增进公共利益的目的，具有鲜明的为实现行政管理公益目的的特征，并且在合同签订与履行过程中行政机关具有优益权，为了实现行政管理目的需要行政机关有权单方改变、解除协议，甚至可以作出行政强制、行政处罚。是否应该根据其中行政法上权利义务内容的占比来确定协议的性质？换言之，一份协议要被认定为行政协议，其中行政法上权利义务内容应该占有多大比例？还是只要具有行政法上权利义务内容，不论多寡，皆应纳入行政协议范围？国内有民法学者持主导性说，即在一合同关系中同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下，对该合同的定位应该看哪种性质处于更重要的地位，更起主导作用。笔者搜到了《行政协议案件规定》实施之后最高人民法院民事审判法官和其他层级法院法官作出的裁判文书，其中比较多的将行政协议的内容要素作宽泛解释。类似案件还有2017年某行政协议纠纷案，该案中，最高人民法院行政审判法官认为：本案中，为确保经营管理好大青湖自然鱼类和水生生物资源，恢复和保护好湖区生态环境，东至县政府、东至县水产局与合作社经协商一致于2014年2月21日签订的涉诉《协议》，属于行政协议。

④这里，法官直接将行政法上的权利义务关系等同于行政优益权。(28)耿宝建等法官在最高人民法院(2017)最高法行再字第99号行政裁定书中所阐述的观点。

在2017年某合同纠纷案，最高人民法院民事审判法官根据案涉协议依据了行政法律规范和属于行政机关履行其行政管理职责的方式，认定其为行政协议。(53)同前注(22)，梁凤云文，第5页。

本案再审审查法院即最高人民法院也持后一立场。该理论认为，要判断某契约究属于私法契约而由民事法院管辖。